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23 de Janeiro de 2022

Lei de Drogas: Diferenças Penais e Sociais entre Usuário e Traficante

Victor Fradique, Advogado
Publicado por Victor Fradique
há 11 meses

INTRODUÇÃO

O tratamento jurídico que recebe os crimes relacionados às drogas, sofreu alterações com a implementação da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), por exemplo a questão de despenalização do crime tipificado no artigo 28, ‘caput’, desta referida lei, que estabeleceu conforme a transação penal da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95), a troca de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito como a Prestação de Serviços Comunitários (PSC). Entretanto, em relação ao crime de tráfico ilícito de drogas, o nosso Ordenamento Jurídico Pátrio ainda trata de forma mais severa, mesmo não havendo uma significativa mudança na penalização por quem comete este delito (visto que apenas foi aumentada a pena mínima de três para cinco anos), pode-se concluir que a legislação atual mantém o caráter repressivo à pratica do tráfico de entorpecentes.

No primeiro capítulo abordou-se sobre o embasamento jurídico da Nova Lei de Drogas atual que serve para conceituar a substância ulteriormente com outros nomes e definições, observando sua evolução no contexto social, o histórico legislativo no ordenamento jurídico brasileiro desde o período Imperial ao atual Estado Democrático de Direito, e compreendendo a objetividade jurídica da norma.

Os usuários de drogas e o tráfico ilícito delas trazem efeitos (consequências) para a sociedade que dificultam uma relação de boa convivência entre eles, resultando em graves problemas que prejudicam os enquadrados nos tipos penais e a população de um modo geral.

Problemas estes que derivam, em parte, da possível falta de informação às pessoas em como lidar com os usuários de drogas, e de uma não prevenção por parte do Estado para que não torne crescente o número de dependentes dos entorpecentes ilícitos. Quanto ao tráfico, é importante ressaltar que a pressão social é maior, e que precisa haver initerruptamente um combate à pratica criminosa, e a recuperação dos indivíduos que se insurgem nesse meio por carência de oportunidade.

Com o intuito de atenuar os efeitos negativos dessa relação, políticas públicas são idealizadas em âmbito nacional e para sua efetivação é imprescindível a participação dos demais entes federados, para consequentemente atingir uma maior parte da camada social, trazendo assim benefício a maioria da população.

No segundo capítulo ressaltou-se a mudança significativa dada à questão social, e a iniciativa legal para formação de políticas públicas onde o Estado tem o dever de prevenção, assistência e reinserção em relação aos usuários, entretanto a responsabilidade de proteger a sociedade do tráfico e punir severamente os agentes.

Ainda sobre o viés social auferido pela norma, entendeu-se a importância do impacto que cada figura típica causa na população, porém em relação aos viciados notou-se que um organismo denominado família, trazia o tanto entrave quanto a possível solução, sendo um assunto albergado de conflitos.

Em relação a como o Judiciário, nas suas esferas de 1ª e 2ª instâncias, lidam com a dificuldade de diferenciar usuário e traficante de drogas afim de aplicar a cada um o que a Lei 11.343/2006 estipula para os mesmos, é pacífico o entendimento de que: O uso de drogas está disciplinado no artigo 28, da Lei 11.343/2006, que considera usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Para o usuário, ausente a previsão de pena privativa de liberdade, poderá o juiz aplicar uma advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade ou uma medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, incisos I a III).

Com relação à identificação do usuário, pela redação do § 2º, do mesmo artigo 28, cabe ao juiz verificar se a droga encontrada em seu poder se destinava a uso pessoal ou não. Para tanto, deverá analisar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

O tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, é caracterizado pelas seguintes condutas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

É facilmente verificado, pela leitura dos dispositivos legais acima mencionados, que o legislador conferiu ao usuário de drogas o direito de não ser submetido à pena de prisão e ao traficante, ao contrário, além do aumento das penas, proibiu a concessão de benefícios que não são restringidos nem mesmo pela lei de crime hediondos, Lei 8072/90, como, por exemplo, a possibilidade de sursis e de penas restritivas de direitos.

Assim, demonstradas algumas diferenças entre as condutas definidas como uso e tráfico de drogas, cabe a verificação da seletividade penal no combate às drogas.

Diante do exposto, no terceiro capítulo, verificou-se os critérios utilizados pelos juristas para definirem a real tipificação da conduta realizada pelo criminoso, cumulando-se em critérios estabelecidos no corpo normativo da lei, critérios subjetivos baseados em doutrinas e por fim análises jurisprudenciais com os entendimentos pacificados de tribunais de várias regiões do país, incluindo a corte do Supremo Tribunal Federal.

1 A LEI DE TÓXICOS E A BASE JURÍDICA DO CONCEITO DE DROGA

As drogas não são um tema tão recente no cenário dos poderes Legislativo e Judiciário pátrios, pois desde antes do período Imperial, no território nacional houveram legislações de origem internacional que trataram do assunto. Ordenações Filipinas foi a legislação que estava em vigência até advir o Código Penal Brasileiro do Império em 1830, no entanto a partir desses ordenamentos inúmeras leis e normas foram feitas contemplando o que devia se instituir como tóxico e quais eram os dilemas presentes em cada época.

Na Lei de Tóxicos atual, Lei 11.343/2006, quem dá, de uma forma genérica, uma determinação para o que se entende como droga, é o parágrafo único do artigo 1º que estipula tal conceito:

Art. , parágrafo único da Lei 11.343/06: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Porém quem faz a regulamentação mais específica do que é considerado droga são os órgãos competentes sobre o crivo do Ministério da Saúde, visto que a Lei 11.343/2006 só aduz tal conceito de forma geral precisando para tanto de uma complementação, sendo assim entende-se por ser tal lei uma norma penal em branco.

Dentre outros autores que versam sobre o conceito de drogas, Roberto Mendes de Freitas Júnior (2006, p. 7-9), discorre:

Pode-se classificar a droga como gênero, do qual os entorpecentes, os tóxicos e os psicotrópicos são suas espécies, embora a classificação, a definição e as divergências entre essas substâncias sejam objeto de uma análise mais aprofundada não só no setor jurídico, mas também no setor da medicina.

Sobre essa mesma abordagem, João José Leal (2006, p.01) trata a questão da seguinte forma:

Temos, a partir de agora, um conceito legal desta categoria jurídica chamada drogas, que não ficou restrito à categoria dos entorpecentes, nem das substâncias causadoras de dependência física ou psíquica. Drogas serão todas as substâncias ou produtos com potencial de causar dependência, com a condição de que estejam relacionadas em dispositivo legal competente.

A Lei 10.409/02 já havia feito esta mesma opção terminológica, mas como todo o seu Capítulo III, que tratava dos crimes e das penas, foi vetado, permaneceu vigendo o texto penal da Lei 6.368/76 e, em consequência, a velha expressão vinha se mantendo na linguagem do Direito Positivo.

A verdade é que o de termo drogas é de uso corrente no discurso acadêmico-científico. Isso já poderia justificar a opção modificadora. Mas é, também, a nomenclatura preferencial da Organização Mundial de Saúde – OMS, que há muito abandonou o uso dos termos ou das expressões ‘narcóticos’, ‘substâncias entorpecentes’ e ‘tóxicos’. Além disso, a Convenção Única sobre Entorpecente, da ONU, promulgada em 1961 e a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, de Viena, de 1988, ao se referirem às substâncias tóxicas ou entorpecentes utilizam simplesmente o termo drug.

Trata-se, portanto, de nomenclatura que se consolidou mundialmente. E não podemos esquecer que nossa legislação sobre uso e tráfico ilícito de drogas, desde a década de 1960, tem sido baseada nas normas e recomendações constantes dessas duas Convenções internacionais, como também em outras diretivas emanadas da ONU e da Organização Mundial da Saúde.

Por outro lado, é interessante notar que a literatura jurídico-penal brasileira sobre o tema tem preferido o termo ‘tóxicos’. Pode-se dizer que o vocábulo ‘tóxicos’ tem sido utilizado de forma corrente na linguagem jurídica brasileira, para se referir às substâncias até então legalmente denominadas de "substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica".

Em segundo lugar, mas de forma crescente, o termo ‘drogas’ vem sendo utilizado para intitular obras monográficas sobre a matéria. Verifica-se que, com a publicação da nova lei, o termo drogas ganhou a preferência da doutrina, nos textos da produção científica recente.

Com o entendimento de João José Leal, percebe-se que a mudança da terminologia veio evoluindo tanto no âmbito da discussão jurídica, com a edição de novas leis, como no âmbito político-social no qual debates entre grandes Organizações Mundiais, como por exemplo OMS e ONU, tratam do assunto através de Convenções Internacionais, com o objetivo de consolidar uma nomenclatura universal.

No sentido de abranger as categorias que atualmente denominamos de drogas é que a Lei 11.343/2006, em seu preâmbulo, tem o objetivo de definir de forma genérica o que as leis anteriores por serem restritivas não albergavam, e assim conseguir ampliar sua aplicação e sua efetividade.

1.1 Drogas: do conceito à evolução social

Nas civilizações antigas, como por exemplo as Civilizações Grega e Romana, as drogas tiveram embrionariamente a função de fornecer matéria-prima para medicamentos e sua utilização era para curar os enfermos, porém também eram usadas de maneira recreativa, com uma finalidade lúdica, que não estavam entre as mazelas sociais sendo uma prática comum e portanto não seria dever do Estado punir, como aduz Antônio Escohotado (2009, p. 01):

[...]este formidável consumo não cria problemas de ordem pública ou privada. Embora se contem aos milhões, os consumidores regulares de ópio não existem nem como casos clínicos nem como marginais de sociedade. O costume de tomar esta droga não se distingue de qualquer outro costume – como madrugar ou tresnoitar, fazer muito ou pouco exercício, passar a maior parte do tempo dentro ou fora de casa -, e daí que não haja em latim expressão equivalente a ‘opiómano’, ainda que exista pelo menos uma dúzia de palavras para designar o dipsómano ou alcoólico.

Em contraste, na Idade Média com a Igreja Cristã no seu apogeu, o uso de drogas seja para fins terapêuticos ou para divertimento, era uma prática intimamente ligada à bruxaria, denominada heresia, que significava contrária aos ideais cristãos da época, e o destino para os ditos infiéis, o autor Antônio Escohotado (2009, p. 01) descreve:

Perante tais evidências, o uso de drogas diferentes do álcool castiga-se com tortura e pena capital, tanto se for religioso como se for simplesmente lúdico. Ao mesmo tempo, as drogas não são corpos precisos, mas uma coisa entre aspiração infame e certa pomada. [...]; isto permitia ser queimado vivo por guardar uma pomada para luxações, sempre que a pessoa parecesse suspeita ou tivesse inimigos; igualmente possível era que, noutro domicílio, a presença de pomadas muito psicoativas fosse considerada inocente. Mas elaborar plantas e beberagens parecia às autoridades aproximar-se demasiado da abominação, e punha em perigo o seu relato dos factos; a saber, que o mundo – castigado por Deus – estava cheio de bruxas com poderes sobrenaturais, devido à sua aliança com Satanás.

Diante desse quadro histórico, remetido aos povos de outros continentes, que possuíam outras culturas até mesmo de seus atuais conterrâneos, pode-se perceber que o Brasil desde os seus primórdios também sofreu uma série de modificações, e seria descuido não citar brevemente entendimentos que, mesmo antigos e certas vezes ultrapassados, servem de estudo social para novos debates sobre o tema.

Como mencionado anteriormente sobre o atual conceito de drogas, é importante ressaltar que são substâncias e produtos, estabelecidos em lei, capazes de tornar quem os utiliza dependentes em diversos níveis. Em consonância com o que foi estatuído, há de se verificar historicamente quais produtos estão causando tal dependência, e dessa maneira flagelando a sociedade de forma contínua e avassaladora.

Em serem as drogas uma preocupação atual é percebível, sendo assim tem-se um problema maior, pois tanto a sua inserção quanto o seu alastramento veem caminhando a passos largos desde o século passado, e o combate as mesmas teve seu início tardio e de forma lenta.

No Brasil, há uma preocupação com o crescimento do consumo de drogas, e com base em dados estatísticos do Levantamento Nacional de Álcool e Drogas (Lenad), Fernanda Aranda publicou (2012, on line):

[...]o Brasil tem 2,6 milhões de usuários de crack e cocaína, sendo metade deles dependente (1,3 milhão). Deste total, 78% cheiram a substância exclusivamente (consumida na forma de pó); 22% fumam (crack ou oxi) simultaneamente e 5% consomem apenas pelos cachimbos, que já viraram marcas registradas das áreas degradas e conhecidas como cracolândias.

[...]mostra ainda que, do total de usuários, 1,4 milhões (46%) são moradores da região Sudeste e 27% residem no Nordeste. No ranking de regiões, o Norte aparece em 3º lugar (10%) empatado com o Centro-Oeste. O sul, com 7% de concentração, está em último lugar.

Esses dados comprovam que o uso de drogas no país está crescendo, e que sua evolução na sociedade é uma realidade bastante visível, mas esse aumento como vem acontecendo desde a década passada, fora preciso uma medida sócio-política que visasse punir quem as comercializasse e conscientizar a população dos males que sua utilização é capaz de causar.

Ao passo em que a Lei 11.343/2006 teve no corpo da sua redação a atenção voltada tanto na prevenção do consumo de drogas, despenalizando o usuário, quanto no árduo combate ao tráfico ilícito dos entorpecentes, houveram discussões sobre a legalidade da substância causadora de dependência.

No debate estão, entre outros interessados, estudantes universitários que defendem a ideia da liberdade de utilizar a droga conhecida como maconha, e através de passeatas pacíficas como a chamada ‘Marcha da Maconha’ buscam conscientizar a população de que o caos que assola a sociedade poderá ser vencido conforme a substância seja legalizada.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF 187, ação que faz menção à marcha da maconha, e o Ministro Celso de Mello relatou em seu voto:

à defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas, longe de significar um ilícito penal, supostamente caracterizador do delito de apologia de fato criminoso, representa, na realidade, a prática legítima do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião, sendo irrelevante, para efeito da proteção constitucional de tais prerrogativas jurídicas, a maior ou a menor receptividade social da proposta submetida, por seus autores e adeptos, ao exame e consideração da própria coletividade.

Diante dessa decisão, percebeu-se que o entendimento do Ministro avaliou como prioridade a liberdade de manifestação do pensamento, direito este constitucionalmente previsto, ao invés de utilizar a literalidade da Lei de Drogas, sendo portanto um posicionamento de caráter mais social do que jurídico.

Em relação aos acontecimentos históricos que relatam como a droga era vista, tratada, utilizada e de que forma ela fora inserida na sociedade, eles nos mostram que a problemática nem sempre se vislumbra em dizimar o produto tóxico causador de dependência, mas novas ideologias surgem em prol de um senso comum e um bem coletivo. Pois não se pode afirmar que o entendimento de zerar o número de usuários é unânime por base que, apesar de não ser apenas uma questão de âmbito legal, o próprio membro da Suprema Corte do Poder Judiciário Brasileiro teve tal posicionamento, e isso é salutar.

1.2 Espécies tóxicas

Entre as espécies de drogas, existem as psicotrópicas lícitas, como por exemplo o álcool e o tabaco, no quão sua circulação no mercado é legalmente autorizada pelo Estado.

Apesar de aparentarem por esta permissão que não causam risco à saúde e mesmo as que obtém um menor potencial nocivo são objetos de órgãos fiscalizadores que, além do dever de controlar a venda desses produtos também tem o de alertar à população sobre os males que oferecem cada um.

Na comercialização desses produtos, mais especificamente quanto ao marketing que explora a imagem e estimula a compra dos mesmos, existe um certo rigor em relação às propagandas, como explicita o artigo da Lei nº 9.294/96:

Art. O uso e a propaganda de produtos fumígeros, derivados ou não do tabaco, de bebidas alcoólicas, de medicamentos e terapias e de defensivos agrícolas estão sujeitos às restrições e condições estabelecidas por esta Lei, nos termos do § 4º do art. 220 da Constituição Federal.

Em contrapartida, há as drogas ilícitas e diferentemente das lícitas não possuem autorização do Estado para serem incluídas no mercado, sendo seu consumo portanto proibido legalmente, são exemplos a maconha, a cocaína, o crack e o ecstasy.

As drogas quanto à sua origem se dividem em naturais, semissintéticas e sintéticas.

Drogas naturais são aquelas que derivam de uma fonte exclusivamente natural, e são encontradas em sua maioria em plantas, como por exemplo a maconha, cogumelos alucinógenos, a nicotina e o ópio.

As semissintéticas são processadas em laboratórios ou manipuladas manualmente a partir de uma fonte natural, como exemplo o crack, que é extraído da folha de coca e petrificado.

Nas denominadas sintéticas, a sua fabricação é exclusivamente feita em laboratório que possuem uma tecnologia especial para tal fim, são exemplos o ecstasy, o LSD e as anfetaminas.

Em relação às suas categorias, as drogas são classificadas da seguinte forma: as estimulantes, as depressoras e as alucinógenas ou perturbadoras das atividades mentais.

E quanto a essas categorias, discorre uma pesquisa realizada pelo NEAD - Núcleo Einstein de Álcool e Drogas do Hospital Israelita Albert Einstein:

Drogas estimulantes do sistema nervoso central

Estimulantes centrais ou psicoanalépticos são substâncias capazes de aumentar a atividade cerebral (quadro 3). Há aumento da vigília, da atenção, aceleração do pensamento e euforia. Seus usuários tornam-se mais ativos, 'ligados'.

Drogas depressoras do sistema nervoso central

Depressores de ação central ou psicolépticos são substâncias capazes de lentificar ou diminuir a atividade do cérebro, possuindo também alguma propriedade analgésica (quadro 2). Pessoas sob o efeito de tais substâncias tornam-se sonolentas, lerdas, desatentas e desconcentradas.

Drogas perturbadoras do sistema nervoso central

As drogas perturbadoras, alucinógenas ou psicodislépticas são aquelas relacionadas à produção de quadros de alucinação ou ilusão, geralmente de natureza visual (quadro 4). Os alucinógenos não possuem utilidade clínica (como os calmantes), tampouco podem ser utilizados legalmente (como o álcool, o tabaco e a cafeína). Os alucinógenos não se caracterizam por acelerar ou lentificar o sistema nervoso central. A mudança provocada é qualitativa. O cérebro passa a funcionar fora do seu normal e sua atividade fica perturbada.

Com base no trecho acima, as drogas estimulantes como a cocaína e o crack dão aos que as consome uma sensação de euforia e prazer, em que de imediato é possível perceber um gradativo aumento das atividades motoras no corpo e uma aceleração na atividade intelectual, porém oferecendo sensações incomuns como perda de apetite, insônia, e a perda de sentir-se cansado. Em uma dose elevada, sintomas como febre, taquicardia, além de consequências ainda piores como convulsões e até levar a óbito se o organismo do indivíduo não resistir.

Diferente do efeito das estimulantes, as drogas depressoras como a heroína, o lança-perfume e a morfina causam um retardo no funcionamento do organismo, que de certa maneira deixam as atividades psíquicas e motoras lentas e descompassadas, por isso quem as ingerem ficam vulneráveis havendo uma queda de reflexo e não tendo poder de reação imediata diante de uma situação de perigo.

Em um sentido bem específico, as drogas popularmente conhecidas como alucinógenas, afetam exclusivamente o bom funcionamento cerebral do usuário. Ao serem ingeridas, são capazes de causar alucinações dando uma sensação inteiramente contrária da realidade, como por exemplo o ecstasy que pode oferecer um falso sentimento de alegria desvirtuando do verdadeiro estado emocional em que se encontra o ser.

1.2.1 Crack: uma epidemia nacional

O crack é uma droga feita a partir da extração da folha de coca, esta encontrada tanto na América Central como na América do Sul. Na versão semelhante à uma pedra, o crack tem um potencial nocivo e cria uma dependência expressivamente maior que a cocaína, e como é comercializada por um valor bem menor portanto sendo de fácil acesso, se tornou a droga mais consumida em todo o território nacional.

Segundo texto com base em relatos estatísticos e de caráter histórico extraído do Artigo SUPERA, o crack é tratado como uma epidemia (Efeitos das substâncias psicoativas – Módulo 2. SUPERA, p. 87):

O surgimento do uso do crack no Brasil foi detectado por redutores de danos (profissionais que compõem o programa de Redução de Danos) que trabalhavam com usuários de drogas injetáveis no início da década de noventa.

Quando comparamos a distribuição do uso de vários tipos de drogas entre a população brasileira, percebemos que, considerando a população como um todo, o uso do crack é muito raro. No entanto, quando se enfoca determinados segmentos da população encontramos um padrão de consumo bastante variado. Por exemplo, de acordo com o II Levantamento Domiciliar sobre o Uso de Drogas Psicotrópicas no Brasil, realizado nas 108 maiores cidades do país, 0,7% da população adulta relatava já ter feito uso de crack pelo menos uma vez na vida, o que significa um contingente de mais de 380 mil pessoas. A maior porcentagem de uso de crack na vida foi encontrada entre homens, na faixa etária de 25 a 34 anos, constituindo 3,2% da população adulta, ou cerca de 193 mil pessoas. Além disso, a comparação dos resultados do I Levantamento, realizado em 2001, e do II Levantamento, realizado em 2005, mostrou que houve aumento estatisticamente significativo daqueles que relataram uso de crack no mês da pesquisa. Embora usuários de crack se encontrem em todas as regiões, as regiões Sul e Sudeste concentram a maior parte dos usuários identificados na pesquisa.

Os estudos que enfocaram estudantes do ensino fundamental e médio conduzidos entre 1987 e 2004 em São Paulo, e depois no Brasil, encontraram um crescimento do consumo de cocaína em cidades da região Nordeste (Salvador, Recife e Fortaleza), além de Belo Horizonte e Rio de Janeiro. Vários estudos foram feitos com estudantes em várias cidades do Brasil, encontrando taxas de uso de cocaína, pelo menos uma vez na vida, sempre menores que 3,6%. No entanto, no I Levantamento Nacional sobre o Uso de Álcool, Tabaco e outras Drogas entre Universitários das 27 Capitais Brasileiras, se somados os percentuais de uso na vida de cocaína, merla e crack, a prevalência foi de 9,7%.

Quando a Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (SENAD), por meio do Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas (CEBRID), foi estudar o uso de drogas por meninos e meninas em situação de rua encontrou taxas bem maiores: o uso de cocaína no último mês foi de 45% entre os menores no Rio de Janeiro, 31 % em São Paulo e 20% em Recife. O uso frequente de crack foi mencionado em quase todos os estados, sendo maior em São Paulo, Recife, Curitiba e Vitória (variando de 15% a 26%). O crescimento da procura de tratamento por usuários de crack, observado na década de noventa em outras capitais, ocorre, atualmente, no Rio de Janeiro.

E com esse trecho, torna-se fácil concluir que dos mais diversos tipos de droga existentes e conhecidos no país, o crack é um dos que faz mais vítimas devendo ser encarado como epidêmico, posto que isso é mais que o suficiente gerar um nível extremado de preocupação das autoridades públicas.

1.3 Histórico Legislativo referente aos tóxicos no Brasil

Em todo o mundo há um entendimento sobre a questão das drogas, e no Brasil não é diferente, porém para analisar de que maneira cada país trata do assunto é necessário tomar ciência de onde se iniciou essa abordagem.

No começo do capítulo, apresentamos como primeira legislação a mencionar sobre os tóxicos as Ordenações Filipinas (1603), que previa como norma “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”, ordenações essas que serviram como pilares do Direito Português, influenciada diretamente pelos Direitos Romano, Canônico e Germânico.

Posteriormente adveio em 1830 o Código Criminal Imperial do Brasil que apesar de não ter suscitado sobre o assunto, através do Regulamento de Setembro de 1851, albergou sobre a compra e venda de medicamentos e substâncias medicinais.

De uma forma mais efetiva e com um caráter mais expressivo, o Código Penal de 1890 fora percussor em tratar como crime a venda ou ministração de substâncias sem a devida autorização legal, porém não foi suficiente para impedir a entrada dos tóxicos no país e que deu início às mazelas sociais.

E durante cinquenta anos, apenas decretos foram criados regulamentando e modificando de forma inexpressiva a problemática das drogas, sendo somente com o Código Penal de 1940, que “fixou as normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes, e para a extração, transformação e purificação de seus princípios ativos terapêuticos” (GRECCO FILHO; RASSI, 2006, p. 2), aonde também deu caráter opressor à quem os consumia.

Foi então com uma legislação especial, e embasando-se segundo Greco Filho “a Lei n. 5.726/71, que dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica” (GRECO FILHO; RASSI, 2007, p. 3), que o Estado pôde ter um alcance maior sobre as causas e consequências desse câncer que assolava o Brasil.

Apesar de ter sido um avanço, houve necessidade de uma mudança ainda maior, e cinco anos após a Lei n. 5.726/71, surgiu uma nova legislação, a Lei n. 6.368/76, de 21 de outubro de 1976, que inseriu a expulsão de estrangeiro que praticasse o tráfico de entorpecentes.

Com o ilustre entendimento de Greco Filho; Rassi (2006, p. 3), foi criada a Lei n. 10.409/2002, que “pretendeu, enquanto projeto, substituir a Lei nº 6.368/76 13 integralmente, mas dada a péssima qualidade no aspecto da definição do crime, o Poder Executivo teve que vetar todo o Capítulo III “dos crimes e das penas”. O que não perdurou sequer meia década, visto que 2006 foi promulgada a atual legislação que abrange o tema principal desta monografia, a Lei 11.343/2006.

A Lei 11.343/2006 teve total apoio de diversas vertentes, pois as diretrizes que a encaminham dão uma maior segurança social e jurídica, visto que a preocupação com a prevenção e o combate incisivo ao tráfico ilícito de drogas foram tratados com mais veemência.

1.4 Objetividade jurídica da Lei 11.343/2006

Em um momento preciso, a Nova Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006), trouxe uma completude que faltava nas legislações que a precederam.

Na redação normativa são perceptíveis os novos rumos e a nova perspectiva ideológica do legislador ao traçar medidas não só para o uso indevido como busca a prevenção, dando também ao usuários e dependentes de drogas a devida atenção quanto a sua reinserção social, visto que houve uma despenalização em meio à sua conduta, entendendo que reprimir não é o caminho mais viável para trata-los.

Quanto ao tratamento da produção ilegal e do tráfico ilícito de drogas, deu continuidade a severidade das penas, não aumentando a máxima, mas elevando a pena mínima, o que provoca um temor para os criminosos, pois dificilmente o indivíduo é condenado à penalidade total que a lei estabelece, porém com essa aproximação das penas mínimas e máximas se torna mais eficaz a punibilidade do agente.

Com base no que se pode enxergar com essas principais mudanças, o que a nova lei aborda sobre os crimes relacionados às drogas estão nos artigos 28 (que prevê as condutas dos usuários/dependentes) e 33 e seguintes (prevê as condutas relacionadas ao tráfico). E ao versar e definir sobre os ilícitos penais e processuais, fica irrefutável a objetividade jurídica da norma legal, bem desenvolvido Jayme Walmer de Freitas ():

A objetividade jurídica é a proteção à saúde pública, e esse bem jurídico é atingido com o mero porte da droga, independente de sua quantidade. É crime de perigo abstrato, sendo prescindível a ocorrência de dano. Nem se olvide que existe consenso científico mundial quanto aos malefícios causados pelas substâncias entorpecentes, especialmente, à juventude.

Portanto sem obstância ao que aduz a lei que esta obra acadêmica se refere, é que o entendimento do autor acima mencionado não poderia ser diferente, posto que a tutela acerca da saúde pública é imprescindível para tratar de qualquer matéria que a ponha em risco, sendo insuficiente observar apenas a questão da segurança pública para evitar danos à sociedade.

2 ASPECTOS SOCIAIS E POLÍTICOS ACERCA DO COMBATE AO USO DE TÓXICOS

O número de usuários de drogas no Brasil não é baixo, como visto no capítulo anterior, e por consequência traz tanto à população quanto às autoridades públicas a preocupação de como lidar com essa situação que afeta, direta e indiretamente, milhões de cidadãos.

Quanto à questão social, o combate ao uso de tóxicos está interligado à um organismo ainda mais específico da comunidade, a família. A interação dela para com o indivíduo dependente de drogas é um fator determinante, pois se o esforço for comum, os resultados são bem positivos, mas se houver atritos e desregramentos, poderá ser desastroso.

Apesar de ser um elo que pode servir de ajuda no combate ao uso de entorpecentes, o ambiente familiar também pode ser a causa para se adentrar na dependência tóxica. Então, é provável que o elo denominado família possa tanto contribuir para prevenir ou livrar o ente das drogas quanto prejudicar ou ser o principal fator dessa situação.

Sobre esse entendimento, a respeito da interação entre família e o dependente químico, Rodrigo Alves da Silva (2014, p.01, on line) discorre:

A dependência de álcool e outras drogas funde aspectos biológicos, psicológicos, sociais e comportamentais. O desregramento, a indisciplina, a disfuncionalidade, a ausência de regras e limites no convívio da família e a permissividade são comportamentos jungidos à adicção. É comum a notícia que a família do dependente é disfuncional, no sentido de ser permissiva e facilitadora de comportamentos inadequados, que reforçam o vício.

Neste contexto, as famílias tornam – se dependentes do próprio problema instalado. Sentem – se culpadas e sobrecarregadas, não acreditam em mudanças e melhorias qualitativas de vida (“Ele está bem. Só bebe. Não está trabalhando. Na rua, ele pode até pode até usar droga”), acostumam – se com o que está “ruim(“Ainda bem que ele só fuma maconha”), não identificam nem reconhecem o problema (“Meu filho, é menino muito bom, de coração bom. Não sei por que caiu nisto”), vitimizam – se e empregam boas doses de autopiedade. Essas famílias são designadas codependentes.

Comportamentos típicos de familiares codependentes vão desde a negação da doença (“Meu filho não usa droga quando está comigo. Só usa quando está em má companhia. Ele não é drogado.”), até atitudes mais ousadas e graves, como a mentira, a desonestidade e a manipulação. O padrão comportamental do dependente é muito semelhante ao de seu familiar, codependente.

Em decorrência disto, a reabilitação do adicto requer tratamento concomitante ao de sua família. Afinal, a doença, ao menos em seu aspecto comportamental, tem gênese em hábitos nocivos, por vezes, suportados e adquiridos dentro do próprio seio familiar. Sabe – se que todo comportamento reiterado gera hábito, que por sua vez pode ser viciante. O vício, desta perspectiva, aflora de comportamentos nocivos, que, reproduzidos, tornam – se hábitos viciantes.

E com base no que o autor descreve acima, notou-se que a família quando se comporta de maneira passiva, indiferente e não combate o problema do membro doente, torna ainda mais difícil a sua reabilitação.

As drogas não causam transtornos somente aos seus usuários tão pouco se restringe ao lar e às pessoas que convivem com os mesmos, pois através do consumo é que um indivíduo pode afetar toda a sociedade, por exemplo, quando após utilizar um determinado entorpecente o indivíduo perde seu controle psíquico e comete um homicídio ou destrói um patrimônio público.

E assim, sendo encarado como um problema de interesse público, se fez necessária a ação das autoridades públicas que, através de medidas políticas com o objetivo de prevenir o uso dessas substâncias psicoativas causadoras de dependência e combater tanto a produção quanto a circulação das drogas.

Com o advento da Nova Lei de Drogas, houve um progresso no exato sentido da legislação instituir na sua redação, uma medida que congrega esses dois objetivos citados no parágrafo anterior.

2.1 Políticas Públicas de prevenção ao uso da droga

A atuação política no combate às drogas é essencial para efetivar medidas que levem uma maior segurança, tranquilidade e auxílio à sociedade, pois precisam de ajuda tanto o usuário do entorpecente (este para desintoxicar-se) quanto a população (esta que sofre com a marginalidade).

Ao comparar com as leis sobre drogas anteriores, observou-se que a atual Lei 11.343/2006 tornou esse tema em um viés mais social do que meramente penal, e Luis Felipe Araújo (2014, p.01 on line) aborda:

A nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) inaugurou no ordenamento jurídico brasileiro um nova forma de tratar este tema tão delicado. Se antes as antigas leis de drogas (Lei nº 6.368/76 e Lei nº 10.409/02) tratavam o tema mais com uma vertente penalista do que sociológica, a partir de 2006 esta lógica se inverteu.

Com o advento do novo diploma legal, o legislador demonstrou maior preocupação com o aspecto sociológico do tema. Percebeu-se que o problema não era apenas de direito penal: envolvia assistência social, economia, critérios criminológicos, políticas públicas e uma série de fatores que contribuem para a disseminação, em todo o território nacional, de substâncias entorpecentes. Tais circunstâncias revelam-se decisivas no processo de construção da política antidrogas a ser adotada pelo legislador brasileiro.

E foi por estes motivos que a Lei nº 11.343/2006 mostrou-se consoante com a realidade. Tratou o tema mais a fundo, analisou critérios não penalistas e definiu, além de crimes e sanções, critérios de política criminal. Talvez esta seja a maior inovação trazida pela nova lei. Isto porque revelou-se uma mudança na mens legis. O próprio legislador passou a enxergar o tema de uma maneira diferenciada e mais ampla.

E sendo nesse sentido, adotando essa vertente social, é que a Nova Lei de Drogas fez como um dos principais meios para tornar efetiva essa inovação, a adoção de Políticas Públicas sobre Drogas que definem diretrizes e traçam objetivos.

Mesmo estando em pauta nas demandas que mais assolam a sociedade, as questões destinadas às ações de políticas públicas nem sempre dão respostas imediatas. Discorre Maria das Graças Rua (2009, p.20):

Embora as políticas públicas possam incidir sobre a esfera privada (família, mercado, religião), elas não são privadas. Mesmo que entidades privadas participem de sua formulação ou compartilhem sua implementação, a possibilidade de o fazerem está amparada em decisões políticas, ou seja, decisões tomadas por agentes governamentais, com base no poder imperativo do Estado.

Em relação as políticas públicas que abordam esse tema, a preocupação não se estende somente a reduzir o número de pessoas que venham a ter contato com as drogas, mas a reinserção dos usuários na comunidade após o seu tratamento.

Com esse propósito, institui-se com o advento desta nova lei o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas –SISNAD, no qual prescreve tais medidas para prevenção do uso indevido.

Existe um órgão vinculado ao Ministério da Justiça, que é o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas (CONAD), responsável por estabelecer as orientações que integram o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), que são: as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e sobre a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. Também acompanha e avalia a gestão dos recursos do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD) e o desempenho dos planos e programas da política nacional sobre drogas. (OBID, 2014, on line).

A Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD), é o órgão responsável pela coordenação e integração das ações do governo relativas à redução da demanda de drogas e administra o Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD), que tem seus recursos constituídos de dotações específicas estabelecidas no orçamento da União, de doações, de recursos de qualquer bem de valor econômico, apreendido em decorrência do tráfico de drogas ou de atividades ilícitas de produção ou comercialização de drogas, após decisão judicial ou administrativa tomada em caráter definitivo. Os recursos são destinados ao desenvolvimento, à execução e à implementação de ações, programas e atividades de prevenção, de repressão, tratamento, recuperação e reinserção social de dependentes de substâncias psicoativas. (OBID, 2014, on line).

2.2 SISNAD

O Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD – foi instituído no artigo da Lei 11.343/2006:

Esta lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad); prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Quanto a criação desse sistema, o ex-Presidente da Câmara dos Deputados, Marco Maia (2012, p.09 on line), relatou:

Ao criar o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, dotou a sociedade brasileira dos instrumentos legais de que precisa para vencer a luta contra uma das mais graves ameaças ao desenvolvimento socioeconômico das nações. As drogas, verdadeiro martírio para os que delas são dependentes, arruínam o presente e comprometem o futuro de um povo, pela sedução ardilosa com que viciam e matam. A questão interessa especialmente a países como o Brasil, que possui parcela substancial da população na faixa dos 15 aos 24 anos, sendo que muitos desses jovens estão entregues à dependência desses produtos. Outrora a regra era a repressão. Sem que se procedesse à necessária distin- ção entre fornecedores e usuários, traficantes e dependentes, todos eram inseridos na vala comum da transgressão e do crime. Hoje, o Sisnad estabelece a diferença entre criminosos e vítimas, entre os que merecem a força da lei e da Justiça e os que têm direito ao tratamento médico, ao apoio psicológico e à assistência social – meios para se recuperar, se reabilitar e se reinserir na sociedade. Não basta, porém, que exista a lei: impõe-se dá-la ao conhecimento da sociedade, fazê-la chegar às mãos das pessoas, para que seja efetivamente aplicada e rigorosamente cumprida. É esse o propósito da Câmara dos Deputados, ao oferecer aos leitores a segunda edição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. A publicação é um valioso recurso legal com que contamos para defender a vida, a dignidade e a cidadania dos brasileiros, em nome de um futuro de solidariedade, justiça e paz que nos engrandeça como povo e nos eleve como país.

Sobre o relato de Marco Maia, ponderou-se que a implementação do Sisnad além de, caracterizar uma mudança de foco que sai da repressão e visa o cuidado social para com o dependente, vislumbra a diferenciação entre usuário e traficante dando à Justiça mecanismos tanto para aplicar a punibilidade aos infratores quanto apoio psicológico, tratamento médico e assistência social para recuperar os viciados.

Sobre o Sisnad, Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza, 2010, p. 332):

1-A. SISNAD: é a atual denominação do Sistema Nacional Antidrogas, que era previsto no art. 3.º da Lei 6.368/76 e regulamentado pelo Decreto 3.696/2000 (ambos já revogados). Esse sistema é composto pelos órgãos e entidades da Administração Pública que exercem as atividades de repressão ao uso, tráfico e produção ilegal de entorpecentes, bem como atuem na prevenção do uso indevido de drogas, que causem dependência física ou psíquica, além da atividade de tratamento, recuperação e reinserção social de pessoas dependentes.

Atualmente, passa a ser designado como Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Seus objetivos e princípios gerais estão previstos, basicamente, nos arts. 3.º, 4.º e 5.º desta Lei.

Considerando, segundo o autor, que houve uma atualização na regulamentação desse sistema, embasando-se até pela nova nomenclatura tem-se a possibilidade de extrair uma nova diretriz com essa vertente mais sociológica que, ao invés de ser um simples artefato de combate (Antidrogas), faz desse assunto uma preocupação de interesse coletivo a ser debatida (sobre Drogas).

Quanto às comparações com as leis anteriores e evidenciado ainda mais o progresso da lei atual, Erika Fernanda Tangerino Hernandez e Rogério Moreira Orrutea Filho (2008, p. 01 on line) avençam:

[...]. Fala-se, portanto, da existência de um Sistema comprometido especificamente em coordenar as atividades desenvolvidas pelos diferentes órgãos responsáveis (CONAD, Ministério da Saúde, Ministério da Educação, Ministério da Justiça etc.) pela execução dos planos objetivados em lei, o que inexistia nas leis anteriores. Destarte, o que se verifica aqui, do ponto de vista de uma Política Criminal, é o cuidado ainda maior que a nova Lei dedica ao problema da prevenção/repressão do uso e do tráfico de drogas, ao instituir um método mais prático – que é, a saber, a criação de um Sistema que objetiva tão-somente garantir a eficácia dos planos traçados pelo legislador – que não se verificava nas diretrizes de prevenção e repressão antes adotadas.

Logo, quis o legislador acrescentar um Sistema administrativo para um melhor direcionamento daquelas atividades e, através disso, obter um melhor aproveitamento dos atos voltados à concretização da norma abstrDaí a importância de normas tais como o art. da nova Lei de Tóxicos, onde diz, no seu inciso III, constituir um dos princípios do SISNAD “a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados”.

Ou ainda:

“Art. 19 As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: [...]

V – a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas; [...]

IX – o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria de qualidade de vida;

X – o estabelecimento de políticas de formação continuada na área de prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino;

XI – a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados à Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados às drogas; [...].”

Agora, verifiquemos o fenômeno sob o aspecto dialético. A Lei n. 6.368, de outubro de 1.976, dispunha em seu artigo :

“É dever de toda pessoa física ou jurídica colaborar na prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.”

Logo após, instituía em seu parágrafo único sanções às pessoas jurídicas que, solicitadas, não prestassem colaboração nos planos governamentais de repressão e prevenção.

A Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, sem grandes inovações, dizia no artigo :

“É dever de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras com domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.”

O § 1º, à semelhança da Lei n. 6.368/76, também previa sanções de caráter administrativo às pessoas jurídicas que, injustificadamente, negavam-se a colaborar com os preceitos da Lei. Ainda que, aparentemente, não hajam mudanças muito significativas, destaca ISAAC SABBÁ GUIMARÃES “(...) que o legislador de 2002 fez uma opção mais realista em relação ao que era disposto no art. , da Lei 6.368/76, quando determinou o dever de colaboração apenas nas medidas de prevenção” (GUIMARÃES, 2003, pág. 132).

Além disso, flagramos o emprego do vocábulo produção autonomamente, além de acrescentar a condicionante injustificadamente ao estatuir sanções (GUIMARÃES, 2003, pág. 132). No entanto, um ponto essencial em ambas as leis, e que permaneceu comum, é a necessidade de colaboração das pessoas físicas e jurídicas com o poder público, para que fosse possível a realização dos planos objetivados na lei. Porém, o mesmo não sucede com a atual Lei de Tóxicos, que parece-nos ter atenuado bastante essa responsabilização às entidades estranhas ao exercício específico de programas de prevenção e repressão do uso e tráfico de drogas. O mais próximo que a nova Lei chega das normas revogadas supra-citadas, é quando diz no Capítulo I, intitulado “Da Prevenção”[...].

Atento a este trecho dos autores aduzidos, verificou-se a relevante mudança da responsabilidade para com a prevenção ao uso indevido e a repressão ao tráfico que, antes era atribuída às pessoas físicas e jurídicas nacionais ou estrangeiras e previa sanções caso não colaborassem, passando a ter todo um cuidado sociológico tratando a causa como questão cultural e de cidadania, estabelecendo diretrizes que viabilizem essas metas: prevenção e repressão.

2.2.1 Princípios

O art. da Lei 11.343/2006 prevê os princípios do SISNAD:

Art. 4º São princípios do Sisnad:

I – o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

II – o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;

III – a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;

IV – a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;

V – a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad;

VI – o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;

VII – a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

VIII – a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;

IX – a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;

X – a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;

XI – a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas (Conad).

Na formação dos princípios do Sisnad acima esboçados, examinou-se o fato de emanar princípios fundamentais de direito constitucional como direito fundamental da pessoa humana, direito à liberdade, e assim como a constituição pátria baseia-se na cultura, na cidadania de seu povo, esse sistema faz o mesmo para elencar suas diretrizes.

Ao destacar a importância de princípio, ensina Celso Antônio Bandeira de Melo, in verbis:

Princípio é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá o sentido harmônico.

Dispondo dessa referente conclusão, concluiu-se que para ter um maior equilíbrio entre estabelecer normas e sua real efetivação no ordenamento jurídico, é necessário instituir princípios.

2.2.2 Objetivos

De acordo com o art. da Lei 11.343/2006, são objetivos dos SISNAD:

I - contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;

II - promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;

III - promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

IV - assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.

Diante do que foi traçado como objetivos e funções do Sisnad, fixou-se como caminho a construção de uma sociedade que através de ações conjuntas entre o povo e o Estado, contenha o uso indevido de drogas por meio da prevenção, dê apoio aos dependentes no tratamento e reinserindo-o socialmente, e por fim conscientize sobre as penalidades sofridas pelo tráfico.

2.3 Efeitos sociais do combate ao uso e tráfico de drogas

As drogas lícitas podem ser comercializadas e consumidas sem problema algum, pois mesmo que prejudiquem de certa forma a saúde, há a legalidade de sua venda e utilização. O que difere pontualmente das drogas ilícitas, pois como já demonstrada no capítulo anterior, não tem autorização legal para serem mercadorias de livre acesso nem seu consumo permitido.

O que acarreta um sério problema para a sociedade que convive rotineiramente com os efeitos do combate à utilização desses entorpecentes, é que na maioria dos casos, os usuários estão ligados ao mundo do crime, e o tráfico ilícito de drogas se faz presente nesse meio.

No tocante ao usuário e ao traficante, interessante a observação do que especificamente os diferenciam, para assim verificar que efeitos cada um possa vir a causar à comunidade, e assim relata Francisco Silveira Benfica e Márcia Vaz (2008, p. 118 e 119):

Traficante é o indivíduo, viciado ou não, que planta, importa, exporta e distribui a droga aos viciados e experimentadores.

Experimentador é o indivíduo que dolosa ou culposamente procura a experiência, sabendo da antijuricidade do fato.

Viciado é o indivíduo que apresenta um padrão de comportamento caracterizado pelo uso compulsivo e pela necessidade apressiva de drogas e de assegurar o seu suprimento. Este termo tende a ser substituído pelo conceito de “dependente”.

Dependência este termo passou a ser recomendado desde 1964, pela Organização Mundial de Saúde (OMS), para substituir outro com maior conotação moral: o chamado vício. Na falta da droga, os usuários que se acostumaram a consumi-la apresentam sintomas penosos, levando a um desejo e a uma necessidade absoluta de consumo. Este quadro caracteriza a chamada “dependência física”, um estado de adaptação do corpo, manifestado por distúrbios físicos quando o uso de uma droga é interrompido. Quando uma determinada droga é utilizada em quantidades frequências elevadas, o organismo se defende estabelecendo um novo equilíbrio em seu funcionamento e adaptando-se a esta substancias de tal forma que, na sua falta, funcionou mal. Na dependência física, a droga é necessária para que o corpo funcione normalmente. Assim, a suspensão do uso desta substância manifesta-se através de um desajuste metabólico no organismo, normalmente caracterizado por sensações de mal-estar e diferentes graus de sofrimento mental e físico, particulares para cada tipo de droga. Este quadro é chamado de “Síndrome de Abstinência” e representa o conjunto de sinais e sintomas decorrentes da falta da droga em usuários dependentes.

Dependência de drogas anteriormente à 9 Revisão da Classificação Internacional das Doenças existiam dois tipos de dependência: dependência física e dependência química. A partir desta nova classificação os aspectos psicológicos e físicos foram unificados sob a definição de “dependência de drogas”. Esta mudança ocorreu, pois no passado julgou-se erroneamente que as drogas que induziam a dependência física (e consequentemente à síndrome de abstinência) seriam aquelas perigosas, também chamadas de drogas pesadas – “hard drugs”. Por outro lado, as que induziam apenas dependência psíquica eram consideradas as drogas leves – soft drugs. Sabe-se hoje que várias drogas sem a capacidade de produzir dependência física geram intensa compulsão para o uso e sérios problemas orgânicos. Portanto, é inadequado classificá-las como drogas “leves”. Atualmente se aceita que uma pessoa seja “dependente”, sem qualificativo, enfatizando-se que a condição de dependência seja encarada como um quadro clínico.

Dependência psíquica é o desejo incontido de obter e administrar a droga para obter prazer ou alívio de desconforto. Atualmente se aceita que uma pessoa seja “dependente”, sem qualificativo, enfatizando-se que a condição de dependência seja encarada como um quadro clínico.

Dependência física é o estado caracterizado pelo aparecimento de sintomas físicos ou síndrome de abstinência quando a administração da droga é suspensa.

Síndrome da abstinência é o conjunto de sinais e sintomas desagradáveis, opostos produzidos pela droga, que surgem com baixo ou nulo teor da droga no sangue.

Hábito: necessidade de usar uma droga, para obter alívio do desconforto físico ou tensão emocional que aquela provoca. Leva à necessidade de um progressivo aumento da dose para conseguir o mesmo efeito.

Tolerância: é a diminuição do efeito da mesma dose de uma droga quando administrada de forma repetida por um determinado período de tempo. Isso resulta em necessidade de aumentar a dose para obter o mesmo efeito inicial.

Toxicômano é o indivíduo que apresenta um invencível desejo ou necessidade de continuar a consumir a droga ou de procurá-la por todos os meios; apresenta uma tendência a aumentar a dose; e adquire dependência de ordem psíquica e física em face dos efeitos da droga.

Em relação ao trecho citado, compreendeu-se que existem indivíduos que se enquadram em uma ou mais dessas qualificações e que suas condutas representam, respectivamente, um efeito social embora singular, danoso à população.

As drogas veem invadindo muitos espaços, como por exemplo a escola, e nelas os jovens são os principais alvos, sendo fáceis de manipular e protegidos pelo estatuto do menor, tornando tanto a dependência cada vez mais precoce na sociedade quanto o tráfico um negócio lucrativo e vantajoso.

A redação dos arts. e da Lei 11.434/2006 teve como meta formar uma estrutura sólida, inovadora e embrionária de prevenir o consumo e reprimir o comércio de entorpecentes ilícitos, porém a política de “guerra às drogas” chefiadas pelos Poderes Executivos de Estados e Municípios no país tem ido na contramão do que previu o legislador ao dar um corpo mais social à causa, no entanto seguindo esse lado opressor representado pelo governo, as chances de tornar realidade as pretensões legais diminuem ainda mais.

2.4 O Ministério Público Federal no combate ao tráfico internacional de drogas

A atuação do Ministério Público Federal (MPF) se dá no âmbito da Justiça Federal, nos crimes praticados contra os interesses da União, e dentre esses ilícitos penais encontra-se o previsto no art. 33, caput c/c art. 40, inciso I da Lei 11.343/2006 (Tráfico Internacional de Drogas):

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

O MPF é um dos órgãos públicos nacionais que desempenha uma tarefa importante na luta contra o tráfico internacional de drogas, e sua atuação se dá tanto na fase de investigação policial quanto na ação penal por ele movida através da denúncia, para os crimes tipificados na lei acima mencionada.

As regiões de maior ocorrência são as áreas de fronteira, como por exemplo os Estados do Mato Grosso e do Amazonas, em que o combate se faz tanto da produção quanto do fornecimento dessas drogas que circulam o país, e chegam nos lares dos cidadãos, nas escolas, nas praças e em festas.

Em relação à investigação, o MPF adota diversas medidas que facilitem a continuidade dessa fase, como pedir: a decretação judicial das prisões preventivas ou temporárias; autorização de interceptação telefônica; a busca e apreensão; o sequestro de bens; e a quebra de sigilo fiscal ou bancário. Essas e outras medidas podem ser requeridas também após a denúncia ao Poder Judiciário.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 que deu a atribuição ao Ministério Público Federal de investigar crimes e promover ações penais dos casos que chegam ao seu domínio, tendo total independência para requisitar diligências que reforcem a necessidade de ingressar a causa ao Judiciário, como oferecer denúncia sem inquérito policial desde que demonstre haver elementos suficientes da autoria e da prova de materialidade do crime.

3 critérios diferenciadores do porte e tráfico de drogas

Na Lei 11.343/2006 tem-se os crimes previstos nos artigos 28 e 33, de uso e de tráfico respectivamente, e da diferenciação dos mesmos nasce um impasse jurídico-social.

Os critérios que embasam esse tema advêm tanto de natureza positivista, com os critérios legais que a Lei de Drogas estabelece para os tipos penais, como de uma forma subjetiva, sendo essa albergada de doutrinas acerca do assunto, casos reais, artigos científicos e por fim jurisprudências consolidadas. Sobre essa maneira de diferenciar esses dois crimes, Luiz Flávio Gomes (2007, p. 161) aduz:

[…]Há dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema de quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento judicial ou policial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre usuário e traficante.

Sobre o trecho do autor acima, Gabriella Talmelli Godoy (2014, p. 1) discorre:

O referido doutrinador, ainda em suas obras, destaca que o ordenamento jurídico pátrio adotou o segundo critério, o do sistema de reconhecimento judicial ou policial. Sendo assim, compete ao juiz ou a autoridade policial reconhecer, com fundamento nos critérios legais objetivos, se a droga encontrada destina-se ao consumo pessoal ou ao tráfico. Porém, o julgamento do magistrado não pode constituir-se em apreciação meramente subjetiva, pois terá como parâmetro os critérios legais para valorar se o fato configura tráfico ou consumo pessoal de drogas. Logo, o critério adotado pela lei brasileira, foi o de que o critério de avaliação é objetivo e não subjetivo.

Ao que contemplam os autores supracitados, percebeu-se que mesmo tendo o Ordenamento Jurídico Brasileiro adotado uma valoração maior ao critério de reconhecimento judicial ou policial para o adequado enquadramento típico, ainda há uma grande dificuldade prática para manter a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário ao decidir sobre o assunto.

Contudo, mesmo sendo insuficiente apenas julgar sobre os parâmetros legais, a objetividade da lei dá ao magistrado uma diretriz a se seguir e uma base jurídica sólida que sustente sua fundamentação no momento de sua decisão.

3.1 Critérios Legais

Na perspectiva normativa, faz-se importante ressaltar o que prevê os artigos de cada tipo penal, para subsequentemente analisar os critérios legais diferenciadores.

No artigo 28 da Lei 11.343/2006, o legislador prevê:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Nos capítulos anteriores houve menção de que uma mudança aconteceu no que se diz respeito ao tratamento do usuário de drogas, e com a redação do artigo acima, observou-se não a descriminalização da conduta, mas sua despenalização. Pois o agente que adquiri, guarda, transporta entre outros atos, para consumo pessoal, não sofre repressão legal, ao contrário é submetido às punições brandas, como meras advertências ou comparecimento à cursos educativos, obtendo do Estado, portanto a garantia de uma assistência que o auxilia na reinserção ao meio social.

O usuário deixou de ser sancionado com penas restritivas de liberdade para arcar com penas restritivas de direito, que buscam mais a sua recuperação e menos o caráter reprovável, repressivo.

Em contrapartida está a forma ainda mais severa que o legislador deu ao tráfico de drogas, exposto no dispositivo do artigo 33 e seguintes da referida Lei de Drogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na comparação com as leis anteriores, a Nova Lei de Drogas agravou a pena mínima de quem incorre nas condutas descritas acima, tornando mais reprovável o tráfico ilícito de drogas, combatendo esse caos na sociedade, e execrando todos que de alguma forma colaboram para esta prática.

Após uma breve análise de cada crime e a forma como são tratados, passou-se para questão de como diferencia-los e enquadrar o indivíduo na devida tipificação penal. Portanto o parágrafo segundo do artigo 28 da lei, estabelece critérios que auxiliam o magistrado nessa árdua tarefa:

Art. 28:[…]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Sobre tais critérios diferenciadores, Gabriella Talmellin Godoy (2014, p.1), disserta:

A primeira delas, trata-se da natureza e da quantidade da substância apreendida. Este é um fator fundamental para que os tipos penais sejam diferenciados. Como já exposto acima, não temos um parâmetro numérico para configurar se o agente trata-se de um mero usuário ou um traficante, e com isso, na prática acabam ocorrendo inúmeros erros grosseiros quanto à essa caracterização. O ideal seria que a lei o fizesse. A subjetividade judicial resta alargada e a jurisprudência ficará encarregada dos contornos da pequena quantidade. É importante destacar que para cada tipo de droga deverá ser fixado critério diferente para a afirmação de pequena quantidade.

Se a quantidade de tóxico apreendida em poder do réu é muito pequena, de modo a sugerir que se trate de porte para uso próprio e não havendo qualquer indício que faça supor o tráfico, o delito se enquadra no art. 28 da Lei. 11.343/06. (TACRIM – SP – AC 228.517 – Rel. Jefferson Perroni – JUTACRIM 64/191).

Não se desclassifica o crime para simples uso quando a quantidade de droga apreendida é capaz de denunciar a destinação criminosa do tráfico de entorpecentes. (TJSE – AC 103/95 – Rel. Gilson Gois Soares – RT 737/684).

Neste primeiro parâmetro, pode haver a aplicação do princípio da insignificância quanto ao delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2.006. Dessa maneira, se a quantidade de droga apreendida for ínfima a ponto de nem mesmo causar alteração no próprio indivíduo, a atipicidade deverá ser reconhecida.

Quando a insignificância estiver presente, haverá ausência de justa causa tanto para a promoção da ação penal, para a manutenção de um processo, quanto para justificar uma condenação penal.

Quantidade ínfima de maconha – Inocuidade para gerar distorções psíquicas – Fato atípico (TJSP – AC 42.883 – Rel. Gonçalves Sobrinho – RJTJSP 102/451).

Em sentido contrário:

Para a caracterização do crime previsto nos arts. 12 e 16 da Lei. 6.368/76 basta a verificação dos fatos ali descritos. Irrelevante, por isso mesmo, a circunstância de ser ínfima a quantidade apreendida com o agente, como causa desfiguradora. (STJ – Resp – Rel. Fláquer Scartezzini – JSTJ-TRF 16/202).

No que se diz respeito ao ônus probatório, não cabe ao acusado produzir qualquer espécie de provas de que é usuário, cabendo ao Estado todo o ônus da prova, aplicando-se o princípio constitucional da presunção de inocência. A situação duvidosa perante a autoridade policial ou judicial necessariamente deve funcionar a favor da versão de quem está em situação de se envolver com a droga e que alega o consumo pessoal.

Nesse sentido:

Apreensão de alentada quantidade de maconha – ‘Para que se reconhece a existência de tráfico ou comércio de drogas, é mister prova absolutamente segura. No caso de dúvida em se saber se o réu é traficante ou usuário, deve subsistir a segunda hipótese, como solução benéfica do in dubio pro reo’ I. (TJSP – AC 133.383-3 – Rel. Egydio de Carvalho – JTJ 140/276).

Embora possuindo o agente razoável quantidade de maconha mas não comprovada, quantum satis, a traficância, a solução mais justa é considerar a droga como para uso próprio (TJSC – AC 16.592 – Rel. Aloysio de Almeida Gonçalves – JC 34/545).

Tráfico de entorpecente – Delito não comprovado – Desclassificação para porte, por ser o acusado viciado – Revisão deferida – Inteligência dos arts. 12 e 16 da Lei 6.368/76 – Embora não fosse pequena a quantidade de tóxico apreendida com o acusado, desclassifica-se a infração no art. 12 para o art. 16 da Lei 6.368/76, se não ficou evidente a sua condição de traficante e de que aquele se destinasse ao comércio maldito. (TACRIM-SP – Ver. – Rel. Silvia Leme – RT 516/338).

Quanto ao segundo critério, que se refere ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, o magistrado ao julgar a conduta do agente deverá levar em conta a forma de armazenamento da droga, se se encontra ou não em invólucros destinados à mercância; ao local em que se encontra tanto a droga, como o agente no momento da flagrância, se o local em questão era local suspeito, se era conhecido por haver tráfico ou reuniões de usuários; se as condições em que foi feita a apreensão do agente era suspeita ou não, à exemplo deste se encontrar na porta de uma escola, no interior de uma festa.

Tratando-se do critério ‘das circunstâncias sociais e pessoais’, este se refere às condições financeiras do agente, de como este estava vestido, se transparece ser de boa ou má índole, se o agente possui emprego e renda fixa ou se trata de mero desocupado. Nesta linha de pensamento:

Em referência ao corpo normativo e ao texto da autora, concluiu-se que a quantidade de drogas apreendida com o infrator, por si, não gera certeza de qual conduta enquadra-lo, e em decisões reiteradas, a Justiça não deve atribuir o ônus da prova a quem portava, pois à luz do princípio da presunção de inocência e do ‘in dubio pro reo’, cabe ao Estado comprovar que o destino dos entorpecentes encontrados era para o tráfico.

Tão importante quanto observar a quantidade de drogas portadas pelo indivíduo é perceber o local e as condições que em que tal conduta fora desenvolvida, posto que a forma como a droga era armazenada, o local da apreensão, se era suspeito para prática do tráfico (escola, festa), todos esses elementos evidenciam, estruturam e embasam uma possível condenação.

3.2 Outros critérios

Os critérios positivistas são essenciais à atuação da Justiça, mas para a segurança e credibilidade do Poder Judiciário, entendeu-se fazer parte desse arcabouço jurídico a compreensão de estudiosos sobre o assunto.

Ao lidar com os critérios legais que buscam dar suporte à questão tratada nesse capítulo, notou-se ser necessário completar esse estudo com as doutrinas que a albergam. Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 756), em sua crítica, discorre:

[...] A falta de efetiva punição ao usuário de drogas (não estamos falando do dependente, que é viciado, logo, doente mental) pode levar, se houver rejeição à idéia lançada pelo legislador, os operadores do Direito, com beneplácito da sociedade, ao maior enquadramento dos usuários como traficantes. Essa medida pode desvirtuar as finalidades do novo art. 28 desta Lei, prejudicando, enormemente, o âmbito da punição justa em matéria de crime envolvendo o uso de drogas ilícitas.

No entendimento de Carlos Bacila e Paulo Rangel (2007, p.43):

[...] assim como ninguém conceberia punir criminalmente um dependente de álcool, parece errôneo tipificar a conduta do dependente de drogas ou daqueles que as usam eventualmente. Contudo, não se pode também deixar de compreender que o usuário de droga sustenta o tráfico, gera problemas para a família, para a sociedade e, de certo modo, por uma questão humanitária, não se pode esquecer que a autolesão que pratica afeta a todos de um jeito ou de outro.

Nessa mesma perspectiva, profere Luiz Flávio Gomes (2004, p. 118 e 119):

[...] Se as penas cominadas para a posse de droga para consumo pessoal são exclusivamente alternativas, não há que se falar em ‘crime’ ou em ‘contravenção penal’, consequentemente, o art. 28 contempla uma infração sui generis (uma terceira categoria, que não se confunde nem com o crime nem com a contravenção penal).

Tendo posicionamento diverso, Fernando Capez (2012, p.67), entende que:

[...] não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a própria Lei o inseriu no capitulo relativo aos crimes e as penas (Capítulo III); além do que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48, § 1º, da nova Lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação legal do século XXI.

Melhor conclusão apresenta Fernando Capez, pois de fato houve com o advento da Lei 11.343/2006 uma despenalização atenuada, mesmo que branda seja a punição, está inserido no referido capítulo dos crimes e das penas, o que fomenta a definição formal de crime, qual seja: crime é o que a lei declara como tal, independentemente da espécie de pena que lhe é cominada.

A posição dos outros mencionados autores se perfaz no viés social que a lei pretende tratar os usuários de drogas, porém não constata a descriminalização aludida que dê ao direito penal, este no seu caráter positivo e reconhecidamente ultrapassado, capacidade legal para destituir o ilícito previsto.

No tocante a tentativa, o posicionamento majoritário da doutrina aduz que ao que cabe o delito de uso ser impossível. Diverso do uso, os doutrinadores entendem que no crime de tráfico ilícito de drogas há possibilidade da forma tentada, uma vez que por circunstâncias alheias a vontade de quem remete a mercadoria, esta não chegue ao seu destino final.

A importância de estabelecer a direção formal defendida doutrinariamente, aviventa a prática forense diminuindo o risco de ignorar o que fora estipulado pelo legislador e dá uma maior segurança jurídica, pois embora a intenção social esteja presente no corpo normativo, esta não deve interferir na literalidade prevista.

3.3 Análises Jurisprudenciais

Após serem discutidas tanto no âmbito do direito formal quanto doutrinário, notadamente insertos de convergência e inevitáveis pontos divergentes, os critérios de diferenciação entre usuário e traficante obtêm uma análise particular, quais sejam os entendimentos jurisprudenciais.

Diante do estudo realizado nos tópicos anteriores, verificou-se posteriormente o que as jurisprudências nos tribunais inclusive no Supremo Tribunal Federal aplicam aos casos desta natureza, restando um entendimento consolidado, senão vejamos:

Tráfico – Apreensão de grande quantidade de cocaína – Desclassificação para uso – Inadmissibilidade - Acusado, individuo desocupado e sem emprego fixo – Suficiência, para tanto, da prova do tráfico, conjugando-se a quantidade do entorpecente. (TJSP – AC 124.618-3 – Rel. Cunha Bueno – RJTJSP 138/453).

Entorpecente – Transporte – Denúncia anônima à Polícia Federal – Ônibus, intermunicipal, em que viajava o réu, que é interceptado na estrada – Encontro da droga, com o acusado, que a escondia sob a culpa – Fato corroborado por testemunhas – Quantidade da droga transportada que caracteriza o réu como traficante – Sentença condenatória mantida – Certo que se classifica o traficante pela quantidade exagerada do tóxico. Mas no caso em tela, não há fugir tratar-se de traficante de cocaína: a quantidade, 320,123g, a condição pessoal do réu, ausente capacidade econômica para vinculação ao uso, as condições de sua prisão, ausência total de prova a seu favor, ocupação de ônibus intermunicipal carregando a elevada quantidade de droga, demonstram ser ele traficante. (TJSP – AC 122.729-3/8 – Rel. Renato Talli – RT 691/297). (grifo nosso)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III - No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V - A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI - Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII - Habeas corpus prejudicado. (STF - HC: 102940 ES, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 15/02/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 EMENT VOL-02497-01 PP-00109). (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE ENTORPECENTES. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.º 747.522. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos requisitos estabelecidos na legislação infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do AI n.º 747.522–RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009. 2. A aplicação do princípio da insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de reprovabilidade seja ínfimo, que a lesão jurídica seja inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do agente. In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos os pressupostos hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação penal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE, GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 É DE PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE.3. NUMA SOCIEDADE QUE CRIMINALIZA PSICOATIVOS E ASSOCIA EXPERIÊNCIAS DE ALUCINÓGENOS À MARGINALIDADE, O CONSUMO DE DROGAS PROVOCA UMA SÉRIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR CRIMES QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE COCAÍNA, O NARIZ DO CAFUNGADOR ESTÁ CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE UMA CARREIRA DE MORTES, CONSCIENTE DA TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS. FOI REGADA A SANGUE. (...) É PROPOSITAL [NO FILME O DONO DA NOITE, DE PAUL SCHRADER] A REPETIÇÃO RITUALÍSTICA DE CENAS QUE MOSTRAM A ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E FÚNEBRE. NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS ANTIGAS CULTURAS. ELA É APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E AUTODESTRUIÇÃO. (FILHO, ANTÔNIO GONÇALVES. A PALAVRA NÁUFRAGA - ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO PAULO: COSAC SC NAIFY, 2001. P. 259-60 - NÃO GRIFADO NO ORIGINAL).4. PRECEDENTE: ACÓRDÃO N. 560684, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, 2A TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL, JULGADO EM 17/01/2012, DJ 25/01/2012 P. 173. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA COM VISTAS AO PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO. 4. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 728688 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 04-10-2013 PUBLIC 07-10-2013). (grifo nosso)

Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria Criminal. Prequestionamento. Ofensa reflexa. Precedentes. Posse de droga para consumo pessoal (art. 28 de Lei nº 11.343/06): natureza jurídica de crime. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional. 3. A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso. 4. Agravo regimental não provido. (AI 741072 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/02/2011, DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 EMENT VOL-02529-03 PP-00687).

Por todo exposto, e em conformidade com os critérios legalistas, observou-se que os casos semelhantes conceberam uma formação direcionada ao que Fernando Capez aduziu, tanto pelo entendimento de haver uma despenalização para o crime do uso, quanto à impossibilidade de desclassificar o tráfico, nos moldes do § 2º do artigo 28 da lei.

Em sentido paralelo e de acordo com as jurisprudências citadas acima, observou-se a consonância pacífica acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância como tese de defesa aos que detém a posse da droga, pois não preenchendo requisito intrínseco de tal preceito, qual seja a não periculosidade social da ação.

Ao passo que tal princípio não poderia ser auferido, por razão do perigo presumido que as drogas circulando livremente causam à sociedade, encontrou-se jurisprudência em sentido contrário, que aceita a insignificância dependendo se a quantidade portada não oferecer riscos nem mesmo ao usuário: Quantidade ínfima de maconha – Inocuidade para gerar distorções psíquicas – Fato atípico (TJSP – AC 42.883 – Rel. Gonçalves Sobrinho – RJTJSP 102/451).

Contudo, é relevante ressaltar que os critérios que diferenciam as figuras do usuário e do traficante, conforme a Lei 11.343/2006, podem ser desnecessárias quando o indivíduo se enquadra nos dois tipos penais, qualificado no binômio usuário-traficante. Esta configuração advém da realidade fática que nos mostra o envolvimento de quem consome os entorpecentes com o mercado ilícito dos mesmos.

Uma vez amoldado nessa condição, a jurisprudência percebe:

APELAÇÃO CRIMINAL - ENTORPECENTE - TRÁFICO ILÍCITO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - AUTORIA - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - RETRATAÇÃO - IRRELEVÂNCIA - FIRMES DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - PROVA SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - MAJORANTE DA ASSOCIAÇÃO - PEDIDO DE EXCLUSÃO - CO-AUTORIA COMPROVADA - INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 19, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 6.368/76 - AGENTE QUE, EMBORA VICIADO, POSSUÍA PLENO ENTENDIMENTO DOS SEUS ATOS E PODERIA AGIR DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO - FIGURA DO USUÁRIO-TRAFICANTE - IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - RETRATAÇÃO EM JUÍZO - PEDIDO AFASTADO - RECURSO IMPROVIDO. A confissão extrajudicial, não obstante retratação em juízo, aliada aos depoimentos dos policiais, bem como em outros elementos de convicção, formam um conjunto probatório suficiente para amparar o édito condenatório. Basta a simples co-autoria para a incidência da majorante do art. 18, III, da Lei 6.368/76. Se a dependência do uso de tóxico não ocasiona supressão ou redução da capacidade de entendimento e autodeterminação, deverá o agente ser condenado como qualquer outro criminoso. O dependente pode muito bem ser traficante, pois são situações que não se excluem. Se houve retratação da confissão feita na fase extrajudicial, dificultando o deslinde do processo, tal fato impede o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. (TJ-MS - ACR: 2796 MS 2006.002796-3, Relator: Des. José Augusto de Souza, Data de Julgamento: 05/04/2006, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 27/04/2006)

APELAÇÃO TRÁFICO DE ENTORPECENTE PROVA SUFICIÊNCIA Apreensão dos entorpecentes, em poder do réu, é questão incontroversa nos autos Recurso que pretende debater a destinação dada aos entorpecentes Versão de que a droga se destinava ao consumo próprio que se mostrou inverossímil Denúncias anônimas, que davam conta da prática de narcotráfico pelo acusado DESCLASSIFICAÇÃO PORTE DE ENTORPECENTE DESCABIMENTO Acusado que alegou ter consumido, pouco antes da abordagem policial, uma porção de crack Ausência de apreensão, em poder do apelante, de instrumentos normalmente empregados para o consumo desta substância Policial responsável pela prisão que relatou que o réu não aparentava estar sob o efeito de qualquer substância Circunstâncias da prisão em flagrante que permitem concluir que a droga se destinava ao consumo de terceiros FIGURA DO USUÁRIO-TRAFICANTE Defesa que não se desincumbiu do ônus de comprovar a alegada dependência química do acusado Condição de toxicômano que não elide a conclusão de que o réu se dedicava à narcotraficância Figura do usuário-traficante amplamente admitida pelos tribunais Condenação pelo crime de tráfico mantida.RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 25646020088260619 SP 0002564-60.2008.8.26.0619, Relator: Amado de Faria, Data de Julgamento: 13/09/2012, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 20/09/2012).

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO INTERPOSTA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI EM COMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS DA MANUTENÇÃO DE DROGA EM DEPÓSITO E COMERCIALIZAÇÃO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. CONJUNTO PROBATÓRIO BASTANTE PARA ATESTAR A OCORRÊNCIA DO CRIME. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, em harmonia com o cotejo probatório existente nos autos, são provas suficientes para demonstrar a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo desnecessário que o agente seja flagrado no momento da comercialização da droga. II - Não obstante alegue o apelante que na época dos fatos era usuário de drogas, ainda que comprovada sua condição de dependente químico, não restaria afastada a condenação por tráfico de entorpecentes, vez que é possível a figura do usuário-traficante. III - A análise de pedido de justiça gratuita é do Juízo de execuções penais, conforme entendimento firmado pela Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça (Apelações Criminais nºs e IV - Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO. (TJ-RN - ACR: 3234 RN 2010.000323-4, Relator: Juiz Guilherme Melo Cortez (Convocado), Data de Julgamento: 28/04/2011, Câmara Criminal)

Diante do entendimento dos Tribunais, em sede de recurso, é pacífico a conclusão de que o usuário viciado não poderá se valer da despenalização do artigo 28 da Nova Lei de Drogas, quando em sua real conduta colabora com o comércio destas substâncias.

E, não obstante, torna-se imperioso destacar que sua condição psíquica após a utilização de drogas, não propicia de forma absoluta a falta da compreensão de seus atos.

Sendo importante verificar que os dois tipos penais podem ser praticados por um único indivíduo, existindo a figura do usuário-traficante, este que não percebe a atenuação da sanção ao simples uso, pois irá lidar com a penalização pelo tráfico. Porém não distancia seu direito ao tratamento e reabilitação, posto que sua saúde estará vulnerável e debilitada com a utilização das drogas.

Portanto o estudo analítico dos entendimentos reiterados sobre o enquadramento entres usuários e traficantes de drogas dá ao Ordenamento Jurídico, em sua completude, a contribuição necessária para dirimir erros tanto nas decisões do juízo “a quo” como “ad quem”, entretanto concluindo-se diante desse liame que os deveres dos magistrados estão sujeitos a equívocos inevitáveis.

CONCLUSÃO

A mudança feita com o advento da Lei 11.343/2006 trouxe vários avanços e evoluções se comparada às leis anteriores que compunham o ordenamento jurídico pátrio. Uma melhor definição para droga, presente no artigo 1º, parágrafo único da lei, como substância capaz de causar dependência aqueles quem as consomem, deu a real adequação jurídica-social que anteriormente esmoreceu na atemporalidade da antiga norma.

Ocorre que as mudanças no tratamento dos tipos penais tiraram a inércia do Estado que antes não tinha a função legal de investir no cuidado dos usuários de drogas, pois que estes tinham penas restritivas de liberdade, e permitiu uma maior repressão ao crime de tráfico, combatendo insistentemente através das ações conjuntas do Poder Judiciários e força policial.

Quanto aos impactos sociais, na obra acadêmica verificou-se que a família tinha uma posição bem significativa, pois ela tanto poderia ser a causa como a solução para o indivíduo que adentra no mundo das drogas e sofre as consequências severas, sejam elas na saúde e/ou na esfera criminal.

No entanto, mesmo gerando grandes riscos à saúde física e mental do ser humano, se faz interessante entender porque drogas como a maconha, são ilegais, e drogas como o tabaco que tem mais substâncias tóxicas, serem legalizadas e seu uso permitido.

Apesar do alto índice de substâncias causadoras de doenças como câncer, o tabaco não tem o mesmo potencial alucinógeno que a maconha, e como vários crimes praticados após consumo de tóxicos, em geral, são pelo uso da maconha e entorpecentes semelhantes, essa espécie é proibida por lei, entendendo ser não pela atividade de usar, mas pelas consequências posteriores.

Com a Lei 11.343/2006 os usuários foram devidamente assistidos, pelo menos no ponto de vista legal, e isso foi de maneira enfática um avanço, pois anteriormente encarado como um delito a ser sancionado, no momento passa a ter sua pena atenuada, seu tratamento e reinserção social pré-estabelecidos.

A respeito do tráfico, a sociedade e legislação ao longo dos anos tem se comportado de forma a reprovar e repudiar severamente, pela razão de fato, do mercado clandestino das drogas ser uma das maiores preocupações da segurança pública, no que concerne ao elevado número de vítimas.

Na questão das punições, a mudança ocorreu nas duas tipificações, sendo diminuída a sanção imposta ao usuário e agravando a pena mínima ao traficante, circunstância que comprova o caráter ainda mais reprovável da conduta.

Então, o aparato legal deu um direcionamento e um suporte afim de auxiliar fundamentalmente a autoridade judicial a enquadrar os criminosos e proferir adequadamente suas decisões, sendo estabelecidos critérios objetivos, porém recheados de lacunas.

Diante desse aspecto, a doutrina e jurisprudência vieram completar de maneira, subjetiva e reiterada, respectivamente, esse espaço deixado pela Lei, porém sem elidir as dúvidas e evitar qualquer equívoco cometido nos julgamentos.

REFERÊNCIAS

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